>Avocat cession de fonds de commerce à Genoble

Inscrit comme avocat à GRENOBLE (38), et implanté à SAINT MARTIN D'HERES, le Cabinet DELCOURT a plus de trente ans d'expérience dans le domaine de la transmission d'entreprise et peut utilement conseiller les vendeurs comme les acheteurs.

En particulier le cabinet d'avocat conseil DELCOURT intervient régulièrement dans les ventes de fonds de commerce.

SOMMAIRE

QU'EST-CE QU'UN FONDS DE COMMERCE ?

Dans le langage courant, on entend par fonds de commerce un magasin de vente au détail de marchandises.

Juridiquement, la notion de fonds de commerce recouvre une réalité beaucoup plus large : tout « commerçant » en activité détient un fonds de commerce, quelle que soit son activité dès lors qu'elle a un caractère commercial et quelle que soit la taille de son entreprise.

Curieusement, il n'existe pas de définition légale du fonds de commerce. On le définit couramment comme l'ensemble des actifs affectés par le commerçant à son activité et ayant un caractère jugé nécessaire pour servir sa clientèle.

On retiendra quelques points importants :

1° Le fonds de commerce n'inclut jamais les biens à caractère immobilier. Par exemple, en cas de vente simultanée du fonds de commerce et du local où il est exploité, on procèdera nécessairement à deux ventes distinctes, l'une pour le fonds de commerce, l'autre pour le local.

2° Le fonds de commerce n'inclut que des éléments d'actif mobiliers, à l'exclusion donc de tout élément de passif.

3° Le fonds de commerce inclut nécessairement la clientèle : un commerçant qui n'a réalisé aucun chiffre d'affaires n'est en principe pas propriétaire d'un fonds de commerce.

4° La notion de fonds de commerce est réservée aux commerçants. Des notions comparables existent pour d'autres professions comme les agriculteurs, les artisans et les professions libérales, mais les règles spécifiques au fonds de commerce ne leur sont pas applicables ou seulement en partie.

DE QUOI EST COMPOSE UN FONDS DE COMMERCE ?

Comme il l'a été indiqué, le fonds de commerce inclut nécessairement la clientèle du commerçant. La vente d'éléments d'actifs isolés sans permettre à l'acquéreur d'exploiter la clientèle du vendeur n'a pas la nature d'une vente de fonds de commerce.

Toutefois, la clientèle constitue un élément nécessaire mais non suffisant pour constituer un fonds de commerce : il faudra appréhender au moins un autre élément d'actif.

Ce ou ces éléments d'actifs se composent de biens mobiliers corporels et incorporels.

Parmi les éléments incorporels, on trouvera le plus fréquemment, outre la clientèle, le droit à la disposition du local où le fonds de commerce est exploité (le droit au bail), les signes distinctifs généralement sous la forme de l'enseigne, les droits de propriété intellectuelle et industrielle : savoir-faire, brevets et marques etc. , les logiciels informatiques ainsi que les en cours de production.

Les éléments corporels incluront le matériel d'exploitation, les agencements des locaux, les véhicules etc.

On remarquera que la composition du fonds de commerce variera considérablement en fonction du type d'activité : le fonds de commerce d'un ingénieur conseil ne sera pas composé des mêmes éléments que celui d'un magasin de vente au détail ou d'une entreprise industrielle.

QUELLE EST L'UTILITE DE LA NOTION DE FONDS DE COMMERCE ?

On a vu que le fonds de commerce est composé de biens de nature différente, en particulier corporels et incorporels.

La notion de fonds de commerce permet de réunir ces biens dans un ensemble unique appelé universalité de biens, et donc d'appréhender de façon globale ces différents biens dès lors que l'on réalisera une opération sur fonds de commerce : vente, apport, prêt et location-gérance, constitution de garanties sur le fonds de commerce.

Cette notion s'avère donc très utile car on sera ainsi dispensé d'établir des actes distincts pour chaque catégorie de biens comme cela doit se faire dans certains pays étrangers qui ignorent le concept de fonds de commerce.

Toutefois, l'universalité de biens aura des limites : à l'intérieur de l'acte unique, il faudra bien détailler les éléments composant le fonds de commerce concerné ainsi que leur valorisation, notamment pour permettre leur enregistrement comptable par l'acquéreur.

QUELLES SONT LES OPERATIONS SUR FONDS DE COMMERCE ?

Le fonds de commerce constitue donc une universalité de biens meubles affectés à son exploitation.

On entendra par opération sur fonds de commerce toute opération juridique emportant un changement d'exploitant.

Ce changement d'exploitant résultera soit d'un transfert de propriété du fonds de commerce par voie de vente, apport, échange, donation etc. mais aussi par voie de location, appelée gérance libre ou location-gérance. Chacune de ces opérations est régie par des règles différentes.

Par contre, ne seront pas considérées comme des opérations sur fonds de commerce des changements d'exploitant résultant d'opérations spécifiques du droit des sociétés comme les fusions. Ce point sera approfondi ultérieurement.

QUELLES SONT LES REGLES PARTICULIERES A LA VENTE DE FONDS DE COMMERCE ?

La vente du fonds de commerce est régie par des règles particulières prévues aux articles L 141-1 et suivants du Code de Commerce.

Ces textes vont imposer un certain formalisme destiné essentiellement à protéger les acquéreurs du fonds de commerce et les créanciers du vendeur. On n'en fera qu'un bref aperçu.

1° Protection de l'acquéreur : elle s'opère par l'exigence d'un acte écrit et l'application de règles relatives au versement du prix de vente

a) il est exigé un acte de vente écrit comportant des mentions obligatoires destinées à améliorer l'information de l'acquéreur : on citera l'existence de garanties prises sur le fonds de commerce, la description du bail des locaux où le fonds de commerce est exploité et enfin la mention des chiffres d'affaires et résultat d'exploitation réalisés par le vendeur au cours des trois dernières années. L'absence ou l'inexactitude de ces mentions sont de nature à entraîner l'annulation de la vente.

b) le prix de vente du fonds de commerce ne doit être versé au vendeur qu'à l'expiration d'un délai d'opposition ouvert en vue de la protection des créanciers du vendeur. Généralement, et afin de protéger les intérêts de tous, il est procédé à un séquestre de ce prix de vente pendant la période d'indisponibilité du prix. Ce séquestre est assuré par l'avocat conseil rédacteur de l'acte de vente.

2° Protection des créanciers du vendeur : elle s'opère par la publicité de la vente du fonds de commerce et l'ouverture d'un délai d'opposition sur le prix de vente.

a) dès la réalisation de la vente, il est procédé à une information des tiers par la voie d'une insertion dans un journal d'annonces légales, d'une inscription modificative au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS) et d'une publicité au Bulletin Officiel des Annonces Commerciales (BODAC).

b) dans les quinze jours de la dernière de ces publicités, les créanciers du vendeur ont la possibilité de faire opposition au versement du prix de vente au vendeur, puisque ce prix est resté indisponible comme on l'a vu au 1° ci-dessus. Ces créanciers pourront ainsi se faire payer directement par prélèvement sur le prix de vente. Cette opposition doit nécessairement s'effectuer au moyen d'une signification par huissier de justice.

On insistera sur l'importance primordiale de ces formalités : en cas de vente de fonds de commerce non publiée, l'acquéreur court le risque de payer deux fois : le vendeur et ses créanciers s'ils arrivent à prouver la réalité de la vente.

L'intervention d'un avocat conseil comme le cabinet de Me Olivier DELCOURT est naturellement à conseiller vivement.

QUELLES SONT LES REGLES PARTICULIERES A L'APPORT DE FONDS DE COMMERCE ?

L'apport du fonds de commerce est une opération assez courante, en particulier en cas de mise en société de son fonds de commerce par un exploitant individuel.(sur l'intérêt d'exploiter son entreprise en société, se reporter au site de Me Olivier DELCOURT, avocat conseil : avocat-conseil-delcourt.fr, page « constitutions de sociétés »

Les règles sont comparables à celles applicables à la vente sous une importante réserve : l'apporteur ne reçoit pas de prix mais des parts ou actions de la société qui reçoit l'apport et on ne peut donc pas mettre en oeuvre la règle de l'indisponibilité du prix prévue en cas de vente.

Les créanciers de l'apporteur disposent alors de la formalité de la déclaration de créance qui aura pour effet de rendre la société qui reçoit l'apport solidairement débitrice avec l'apporteur de la dette déclarée et de permettre aux autres associés de demander l'annulation de l'apport.

CES REGLES SONT ELLES APPLICABLES AUX FUSIONS DE SOCIETES ?

Il faut rappeler au préalable que les fusions de sociétés recouvrent également les opérations dites assimilées : fusions proprement dites, scissions, apports partiels d'actifs et dissolutions de sociétés unipersonnelles (sur ces questions : se reporter au site de Me Olivier DELCOURT, avocat conseil : avocat-conseil- delcourt.fr, page «fusions »).

Les opérations de fusions ont notamment pour effet d'entrainer une transmission universelle de patrimoine, portant sur l'intégralité des éléments d'actifs et de passifs de la société absorbée, scindée ou dissoute. Si un fonds de commerce est inclut dans les actifs transmis, les règles applicables aux ventes ou apports ne doivent pas être mises en oeuvre et sont remplacées par celles spécifiques aux opérations de fusion.

Une seule opération présente une caractéristique : les apports partiels d'actifs.

En effet, en cas d'apport partiel d'actif, le Code de Commerce offre la possibilité d'opter ou de ne pas opter pour le régime juridique des scissions. A défaut d'option expresse pour ce régime généralement conseillée, ce sont les règles de droit commun des apports de fonds de commerce qui seront applicables : sur cette question, le lecteur pourra se reporter à l'ouvrage écrit par Me Olivier DELCOURT : fusions, scissions, apports partiels d'actifs : comment s'y retrouver ? Décembre 2012 qui peut être commandé chez l'auteur : .

QUELLES SONT LES REGLES PARTICULIERES A LA LOCATION-GERANCE DE FONDS DE COMMERCE ?

La location-gérance appelée aussi gérance libre consiste en la mise en location du fonds de commerce.

Cette opération est visée aux articles L 144-1 et suivants du Code de Commerce qui prévoient, outre les mesures de publicité légale, deux règles fondamentales : le loueur de fonds de commerce doit l'avoir exploité depuis au moins deux ans et il reste solidaire de l'ensemble des dettes du locataire contractées par le locataire dans les six mois suivant la publicité de la location-gérance.

Dans la réalité, les difficultés sont ailleurs, et en particulier au niveau de la restitution du fonds de commerce loué en fin de contrat : au bout de quelques années d'exploitation, sera-t-on en présence du même fonds de commerce qu'à l'origine ?

La location-gérance de fonds de commerce est donc fort délicate et présente des risques, de sorte que le cabinet d'avocat conseil de Me Olivier DELCOURT déconseille aux commerçants d'utiliser cette technique à des fins de gestion de leur patrimoine.

Par contre, la location-gérance peut rendre des services si elle est conclue pour un bref délai, en vue de préparer une autre opération sur le fonds de commerce ainsi qu'une fusion de sociétés.

QUEL EST LE SORT DES SALARIES EN CAS DE CESSION DE FONDS DE COMMERCE ?

Dès lors qu'il s'opère un changement d'exploitant du fonds de commerce, les salariés attachés à ce fonds vont changer d'employeur : on parle de modification de la situation juridique de l'employeur.

Dans cette hypothèse, les règles prévues à l'article L 1224 - 1 du Code du Travail sont très claires : les salariés sont repris par le nouvel employeur, de plein droit, avec maintien de leurs fonctions, rémunérations, ancienneté et conditions particulières d'emploi. Cette règle s'applique impérativement, tant à l'égard du nouvel employeur que des salariés concernés qui ne peuvent pas s'y opposer.

L'attention du lecteur doit être attirée sur les dangers considérables procurés par les manoeuvres tendant à contourner l'application de cette règle, et en particulier sur les licenciements opérés par le précédent exploitant à la demande du nouvel exploitant. La sanction sera terrible : ces licenciements se seront pas déclarés abusifs mais nuls, et le nouvel employeur peut être amené à payer les salaires et cotisations des personnels ainsi indûment licenciés par son prédécesseur.

Des solutions peuvent être mises en oeuvre avec l'assistance du cabinet d'avocat conseil de Me Olivier DELCOURT.

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