Montage LBO - Avocat à Grenoble - Meylan

Inscrit comme avocat à GRENOBLE (38), et implanté à SAINT MARTIN D'HERES le Cabinet de Me Olivier DELCOURT a plus de trente ans d'expérience d'avocat conseil dans les domaines du droit des sociétés. Il intervient fréquemment dans les opérations dites de LBO (Leverage buy out)

SOMMAIRE

QU'EST-CE QUE LE LBO ?

Le terme LBO est désormais bien admis dans le vocabulaire français.

Le LBO correspond aux initiales du terme anglais leverage buy out, littéralement achat par l'extérieur avec effet de levier.

Plus précisément, le LBO recouvre l'opération d'achat d'actions d'une société (appelée société cible) par le biais d'un holding (appelé holding de reprise) faisant intervenir le management de la société cible futur ou existant, le holding ayant recours à un emprunt (appelé dette d'acquisition ou dette senior).

L'attention doit être attirée sur l'utilisation en pratique de nombreuses variantes du terme LBO : EBO, OBO, LMBO, BIMBO etc. Les utilisateurs de ces termes ne sont pas toujours d'accord sur la signification exacte de ces termes, ce qui peut entraîner de graves confusions.

La technique n'est pas réservée aux grosses opérations : elle peut être utilisée à partir d'un montant d'endettement de l'ordre de 30.000¤.

POURQUOI LE RECOURS AU LBO PERMET- IL DE REALISER DES ECONOMIES CONSIDERABLES ?

Il faut partir de l'hypothèse où un individu personne physique fait l'acquisition d'actions de sociétés en ayant recours à l'emprunt : le remboursement de la dette senior s'effectuera au moyen de ressources tirées de la société cible : dividendes, rémunérations etc. Ceci entraînera des impositions sur le revenu et/ou des cotisations sociales. Généralement, 1¤ perçu coûtera entre 1,8 et 2¤, qui aboutira à alourdir considérablement le coût de remboursement de la dette d'acquisition, ce que la technique du LBO permettra d'éviter.

Sous réserve que le holding et la société cible soient tous deux assujettis à l'impôt sur les sociétés, les remontées de dividendes de la société cible au holding bénéficieront du régime fiscal dit des sociétés mères et filiales prévu à l'article 145 du CGI et ne feront l'objet que d'une imposition très faible, voire nulle pour le holding.

Pour les opérations les plus importantes, et sous réserve que le holding détienne au moins 95% des actions de la société cible, on pourra recourir également à une option pour le régime fiscal des groupes de sociétés prévu aux articles 223 et suivants du CGI. L'intérêt principal de cette option est de permettre une déductibilité fiscale des intérêts de la dette senior et de réaliser ainsi une économie supplémentaire d'environ 33% sur le montant de ces intérêts, aboutissant ainsi à accroître l'effet de levier procuré par le LBO.

QUELLES SONT LES AUTRES UTILITES DU LBO ?

Dès lors qu'un holding détient la majorité des actions d'une autre société à la suite d'un LBO, on est en présence d'un groupe de sociétés. Une très grande partie des sociétés exploitant des entreprises d'une certaine taille font partie de groupes, ce qui s'explique aisément.

En effet, la technique du groupe de sociétés présente un grand nombre d'utilités. Elle permet en particulier de séparer des activités en centres de profits distincts, de centraliser certaines fonctions : direction, administratif et comptable, achats, ainsi que la gestion de la trésorerie des sociétés membres du groupe.

Il ne faut toutefois pas oublier que les groupes de sociétés obéissent à des règles et des principes particuliers dont le respect s'impose en toutes circonstances.

QUELLE FORME DE HOLDING CHOISIR ?

En droit français, un holding se définit à partir d'une situation précise : la société détient le contrôle d'au moins une autre société, c'est-à-dire qu'elle possède en droit ou en fait la majorité des droits de vote au sein de la filiale.

Il n'existe pas de forme de société spécialement dédiée aux holdings et l'on peut donc utiliser toutes les formes proposées par les textes, y compris les sociétés civiles.

Concrètement, les formes de société par actions simplifiée (S.A.S.) et de SARL sont les plus utilisées. Le choix va souvent dépendre de l'importance de l'opération, de la présence d'associés investisseurs et de l'utilité des nombreuses fonctionnalités offertes par la S.A.S.

Il est à noter que si le holding a la forme de S.A.S., il sera dans tous les cas obligatoire de désigner des commissaires aux comptes.

HOLDING PURE OU HOLDING ANIMATRICE ?

La question est d'actualité.

On appelle holding animatrice les holdings qui, outre le fait de détenir des actions dans une ou plusieurs sociétés, effectuent des prestations de services au bénéfice de leurs filiales, tandis que l'activité du holding pur se limite à la détention de ses titres dans les filiales.

Seuls les holdings animatrices sont considérés comme des sociétés exerçant une activité commerciale du fait des prestations qu'ils assurent.

Ces prestations peuvent être de toutes nature : administratives, commerciales, techniques et financières lorsque le holding centralise la gestion de la trésorerie du groupe. Sur ce dernier point, le lecteur pourra se reporter à l'ouvrage :

Olivier DELCOURT, les opérations de trésorerie internes aux groupes de sociétés Editions Publibook 2004.

Le principe de base réside dans le fait que ces prestations doivent être assurées à des conditions tarifaires correspondant au prix du marché (application de la théorie dite des prix de transfert). Dans le cas contraire, on se trouverait en présence d'avantages conférés abusivement à des sociétés du groupe, ce qui peut amener à de multiples contestations de la part des associés minoritaires et des services fiscaux notamment.

Il est aussi fréquemment fait recours à la technique des management fees qui correspondent à des prestations liées à la direction générale des filiales, les dirigeants des sociétés du groupe étant rémunérés au sein du holding.

Ces management fees ont été récemment à l'origine de nombreuses difficultés.

QUELLES SONT LES DIFFICULTES ACTUELLEMENT RENCONTREES AVEC LES HOLDINGS ANIMATRICES ET LES MANAGEMENT FEES ?

De nombreuses difficultés sont apparues récemment avec les management fees.

On en citera trois : l'exigibilité de la taxe sur les salaires, l'annulation des conventions de management et des redressements fiscaux.

1° en présence d'un holding mixte percevant des dividendes des filiales ainsi que le prix de leurs prestations, la taxe sur les salaires peut être appliquée à l'intégralité des rémunérations perçues par les dirigeants du holding.

2° des conventions de management fees ont été purement et simplement annulées par les tribunaux au motif qu'ils feraient double emploi avec les fonctions légales occupées par les dirigeants au sein des filiales. Cette annulation peut avoir des conséquences particulièrement graves car la société prestataire peut se voir condamner à rembourser l'intégralité des management fees perçus.

3° des redressements fiscaux ont été appliqués dans des cas de management fees considérés comme exagérés, en particulier s'il est démontré qu'ils ont en fait été utilisés par le holding pour rembourser sa dette d'acquisition.

Toujours est-il que la technique de la holding animatrice doit être utilisée avec la plus grande prudence, voire même être écartée notamment en présence d'une filiale unique : les dirigeants mandataires sociaux seront dès lors rémunérés directement par la société cible, le financement du holding provenant de distributions de dividendes opérées par la filiale, lesquelles bénéficient d'un régime fiscal particulier (cf. ci-dessus : EN QUOI LE RECOURS AU LBO PERMET DE REALISER DES ECONOMIES CONSIDERABLES ?)

LE HOLDING PEUT-IL UTILISER LA TRESORERIE DE LA SOCIETE CIBLE ?

En tout état de cause, le remboursement de la dette senior s'opèrera au moyen de remontées d'argent provenant de la filiale.

La facturation de management fees pouvant poser des difficultés (cf ci-dessus QUELLES SONT LES DIFFICULTES ACTUELLEMENT RENCONTREES AVEC LES HOLDINGS ANIMATRICES ET LES MANAGEMENT FEES), le financement de la dette senior proviendra prioritairement du versement de dividendes par la société cible au holding.

Il peut arriver que ces versements de dividendes s'avèrent impossibles dans un futur immédiat après la réalisation du LBO : la possibilité de verser des dividendes est en effet subordonnée à des conditions strictes qui peuvent ne pas être remplies au moment de l'achat des titres de la société cible.

Il est alors possible de recourir à des prêts entre les sociétés membres du groupe, la technique étant appelée opérations de trésorerie internes aux groupes de sociétés.cf : Olivier DELCOURT, les opérations de trésorerie internes aux groupes de sociétés Editions Publibook 2004.

Les prêts de la société cible au holding ne sont pas interdits par la Loi. Ils doivent toutefois être utilisés avec la plus grande précaution. En particulier, ces avances doivent impérativement porter intérêt et bien entendu ne pas obérer la situation de trésorerie de la société cible au point de la mettre en situation de cessation des paiements. En outre, l'établissement d'un écrit sous la forme d'une convention de trésorerie s'avère indispensable.

LE HOLDING PEUT-IL DONNER EN GARANTIE LES ACTIFS DE LA SOCIETE CIBLE ?

On est ici en présence de l'un des grands obstacles au financement des opérations de LBO en France.

La société cible peut détenir des actifs d'une grande valeur dont il a été tenu compte dans la valorisation de ses titres pour la détermination du prix de leur acquisition dans le cadre du LBO.

Or les établissements bancaires prêteurs vont naturellement exiger du holding de reprise des garanties pour accorder leurs concours, et il lui sera impossible de conférer ces garanties sur les actifs de la société cible.

Cette constitution de garantie est en effet interdite aux termes de l'article L 225-216 du Code de Commerce, à peine de nullité de la garantie et de sanctions pénales pour les dirigeants qui l'ont mise en oeuvre.

La solution réside dans la technique du debt push down, que l'on peut traduire par « pousser la dette vers le bas » : concrètement, il s'agira de mettre en place des concours bancaires au bénéfice de la société cible qui pourra ainsi donner ses actifs en garantie au prêteur. L'endettement de la société cible permettra d'assurer ses propres besoins en BFR ou en investissements et assurer ainsi plus de liberté dans la gestion de sa trésorerie en vue d'assurer le service des dividendes à verser au holding.

Ceci suppose de monter deux dossiers de financements : l'un par le holding de reprise, l'autre par la société cible. Il est naturellement préférable de les mettre en place dès le début de l'opération de LBO.

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