Création de société - Avocat à Saint-Martin-d'Hères

Inscrit comme avocat à GRENOBLE (38), et implanté à SAINT MARTIN D'HERES le Cabinet de Me Olivier DELCOURT a plus de trente ans d'expérience d'avocat conseil dans les domaines du droit des sociétés et des constitutions de sociétés.

SOMMAIRE

DOIT-ON NECESSAIREMENT PROCEDER À LA CONSTITUTION D'UNE SOCIETE ?

La réponse est non : l'entrepreneur n'est dans l'obligation de constituer une société que pour l'exercice de certaines activités bien précises : banques, compagnies d'assurances.

A défaut de constitution de société, l'entreprise sera exploitée en tant qu'entreprise individuelle par une seule personne à laquelle elle s'identifie totalement. Cette solution présentera vite ses limites et présente des risques pour l'entrepreneur qui sont bien connus : unité entre le patrimoine professionnel et extra-professionnel, impossibilité de lever des capitaux importants etc.

Tout à fait logiquement, la plupart des entreprises d'une certaine taille sont exploitées en société. Il en est de même dans les activités libérales et agricoles.

QU'EST-CE QUE L'EIRL ?

L'Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée(EIRL) a été récemment introduite en France.

Elle permet à un entrepreneur individuel de diviser son patrimoine et d'en affecter une partie à son activité professionnelle, ce qui devrait lui permettre de mettre ses biens extra-professionnels (habitation, immeubles de rapport, biens meubles etc.) à l'abri de ses créanciers professionnels.

L'EIRL n'est donc pas une société.

Manifestement, cette technique est très peu utilisée : en fait, elle n'est pas plus simple à mettre en place et à faire fonctionner qu'une « vraie » société unipersonnelle du type EURL ou SASU, et il existe de nombreuses « passerelles » entre les deux patrimoines de sorte qu'on peut s'interroger sur l'efficacité de la protection offerte par l'EIRL.

QUELS SONT LES AVANTAGES APPORTES PAR LA SOCIETE ?

Ils sont nombreux : on citera la possibilité de s'associer, de protéger son patrimoine, de réaliser des économies fiscales et de choisir son régime de protection sociale.

1° S'associer

S'associer consiste à mettre des biens en commun en vue d'exercer une activité commune et d'en partager les bénéfices. Seule la mise en place d'une société permettra d'atteindre cet objectif dans les meilleures conditions.

On rappellera toutefois que les SARL et les S.A.S. peuvent être constituées et fonctionner avec un associé unique. Il sera possible d'adjoindre ultérieurement des associés sans pour autant devoir reconstituer une société, ce qui est un avantage non négligeable.

2° Protéger le patrimoine de l'entrepreneur

Dans l'entreprise individuelle, et sauf le recours à l'EIRL vu précédemment, le patrimoine de l'entrepreneur constitue un ensemble unique dans lequel se trouvent mêlés ses actifs et ses dettes professionnels et extraprofessionnels.

Il en résulte que les créanciers professionnels de l'entrepreneur pourront se faire payer sur ses actifs extraprofessionnels et inversement.

La plus grande partie des sociétés sont dites à « risque limité » : les créanciers de la société ne peuvent pas réclamer le paiement de leur créance aux associés qui ne risquent donc que la valeur de leurs parts ou actions. Cette protection est réelle : l'entrepreneur ne peut être amené à régler personnellement les dettes de la société à risque limité que dans le cas de défaillance liée à des fautes de gestion manifestes ou si l'entrepreneur s'est porté personnellement caution des engagements pris pour le compte de la société.

3° Réaliser des économies fiscales

L'entrepreneur individuel est imposé et supporte des cotisations sociales sur la totalité de ses bénéfices. Les difficultés arrivent lorsqu'il n'est pas en mesure de se verser ces bénéfices : ce sera notamment le cas lorsque l'entrepreneur individuel a emprunté pour financer ses investissements ou s'il est contraint de laisser ces bénéfices dans l'entreprise pour financer son besoin en fonds de roulement.

La constitution d'une société lui permettra d'être assujettie à l'impôt sur les sociétés (IS) et l'entrepreneur n'acquittera les impôts et cotisations sociales que sur les seuls revenus qu'il aura effectivement perçus. L'IS est de toute évidence plus favorable pour les activités nécessitant des investissements ou générant des besoins en fonds de roulement.

4° Choisir son régime de protection sociale.

Les entrepreneurs individuels doivent s'affilier aux régimes de protection sociale des non-salariés appelés désormais RSI. Pour des raisons plus ou moins justifiées, et notamment d'inadmissibles dysfonctionnements dans un proche passé, ce régime RSI a mauvaise presse chez les entrepreneurs qui y sont assujettis.

La constitution d'une société permet, sous certaines conditions, aux entrepreneurs de s'affilier aux régimes de protection sociale applicables aux salariés (« régime général de la Sécurité Sociale »). Ceci concerne les dirigeants de société par actions simplifiée et les gérants minoritaires de SARL (et donc pas les associés et gérants d'EURL).

Quel choix faut-il opérer ? Les choses ne sont pas si simples.

Objectivement, la couverture RSI est moins coûteuse pour des prestations à peu près comparables à celles procurées par le régime général et il est possible, sous réserve de l'absence d'antécédents de santé importants, de souscrire des assurances complémentaires.

Dans certains cas, le régime RSI est à écarter : créateurs d'entreprises antérieurement affiliés au régime général ou encore retraités.

QUELS SONT LES INCONVENIENTS DE LA SOCIETE ?

Il y en a, mais pas à la hauteur des avantages, sauf pour les toutes petites entreprises.

Le coût de constitution : pour un dossier simple, le budget est de l'ordre de 1.000€ HT.

Le coût de fonctionnement : l'assujettissement à l'IS impose des obligations comptables et déclaratives nécessitant le recours à un expert-comptable.

Pour le restant, il faut préciser que l'existence d'une société impose une certaine rigueur de gestion : par exemple, il est interdit aux gérants et associés d'une SARL de se faire consentir des prêts et avances de la part de la société, ce qui est en principe constitutif d'un abus de biens sociaux.

QUAND FAUT-IL CONSTITUER LA SOCIETE ?

De toute évidence, il est préférable de constituer la société dès la création de l'entreprise.

La mise en société ultérieure d'une entreprise individuelle est possible mais il faut traiter la question de la transmission de l'entreprise existante à la société à constituer, et il faut donc attirer l'attention sur certains points :

1° La mise en société entraînera des coûts sensiblement supérieurs à ceux d'une constitution à l'origine.

2° Dans certaines situations, on se heurtera à des difficultés : on citera le cas des emprunts bancaires qui ne pourront être pris en charge par la société qu'avec l'accord de la banque, le transfert du bail commercial qui supposera souvent l'accord du propriétaire, les marchés publics et privés intransmissibles etc.

QUELLE FORME DE SOCIETE CHOISIR ?

Dans les faits, et pour l'exploitation d'une entreprise, le choix portera sur la SARL ou la société par actions simplifiée ; les autres formes de sociétés commerciales (sociétés en nom collectif, sociétés anonymes, sociétés en commandites) étant réservées à des cas particuliers.

Généralement, la forme de SARL satisfera les entrepreneurs ayant des projets plutôt modestes et n'ayant pas pour projet de prendre des associés. Il est à noter que le gérant majoritaire de SARL est affilié au régime social dit RSI.

La forme de société par actions simplifiée conviendra si l'entrepreneur désire être affilié au régime général de la Sécurité Sociale et/ou s'il envisage à bref délai de faire entrer des associés ou d'effectuer des opérations financières complexes. Par sa liberté d'organisation statutaire et les possibilités offertes par la législation sur les sociétés par actions, la S.A.S. offre aux entrepreneurs un outil très performant.

Les coûts de constitution et de fonctionnement de ces deux formes sont tout à fait comparables.

On notera que pour certaines activités, professions libérales et agricoles notamment, la législation impose de recourir à des formes particulières de sociétés.

PEUT-ON TRANSFORMER ULTERIEUREMENT LA SOCIETE ?

Oui, il est possible de changer la forme de la société après sa constitution et ces opérations sont assez fréquentes pour diverses raisons, et notamment la question de la protection sociale de l'entrepreneur.

La transformation d'une société va entraîner des coûts. En particulier, la transformation d'une SARL en S.A.S. exigera, outre l'unanimité des associés, l'intervention d'un commissaire à la transformation dont les honoraires ne sont pas tarifés. Le coût global de la transformation atteindra fréquemment 4 ou 5.000€ HT.

QUE FAUT-IL FAIRE POUR CONSTITUER UNE SOCIETE ?

Une fois les choix opérés, il faudra établir des statuts et demander l'immatriculation de la société au Registre du Commerce et des Sociétés (RCS tenu au Greffe du Tribunal de Commerce du siège de la société).

Le recours à un professionnel n'est pas obligatoire mais naturellement conseillé afin d'effectuer les bons choix dès le départ et aussi d'éviter les pertes de temps souvent rencontrées par les créateurs néophytes.

Les dossiers « tous faits » proposés par divers intervenants sont très souvent sommaires et pas aussi simples d'utilisation que ce qu'ils laissent croire, ce qui nécessitera fréquemment l'intervention d'un professionnel dans un proche avenir.

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