Cession de parts et actions de sociétés - Avocat à Saint-Martin-d'Hères

Inscrit comme avocat à GRENOBLE (38), et implanté à SAINT MARTIN D'HERES le Cabinet de Me Olivier DELCOURT a plus de trente ans d'expérience d'avocat conseil dans les domaines du droit des sociétés. Le cabinet intervient fréquemment dans les opérations de cessions d'actions et de parts de sociétés pour le compte de sa clientèle principalement implantée dans la région de GRENOBLE et ses communes limitrophes : MEYLAN, SAINT MARTIN D'HERES, ECHIROLLES, FONTAINE etc.

SOMMAIRE

QU'APPELLE T'ON LES CESSIONS DE DROITS SOCIAUX ?

Il faut définir ce que recouvrent les termes de droits sociaux et de cession.

On entend par droits sociaux les actions et parts de sociétés dont la détention confère différents droits : la qualité d'associé de la société, le droit au partage de ses bénéfices et le droit de participer aux décisions prises par les associés.

Le terme de cession n'est pas toujours précis. Il recouvre de façon générale l'ensemble des opérations emportant le transfert de la propriété de biens de toute nature nommément désignés et avec une contrepartie. La cession se distingue ainsi de la donation qui est en principe sans contrepartie et de la transmission qui porte sur un ensemble de biens mais aussi de dettes, comme c'est le cas pour les successions ou les fusions de sociétés.

En l'occurrence les développements qui vont suivre concerneront la vente, même si certaines règles vont concerner d'autres cessions : échanges, apports en société, partages etc.

QU'EST-CE QUI DISTINGUE LES ACTIONS ET LES PARTS DE SOCIETE ?

Suivant leur forme, le capital des sociétés est divisé en parts ou en actions. La principale différence porte sur les modalités de leur cession.

De façon générale, les parts et les actions ont la nature de biens mobiliers incorporels : il n'est donc pas possible de les faire représenter par un titre et de les transmettre par remise matérielle de ce titre comme cela est possible pour les biens corporels. On parle de dématérialisation des actions.

Les parts sont représentées exclusivement par les statuts de la société émettrice : leur cession va résulter de l'établissement d'un acte écrit comportant les caractéristiques de la vente : identification de l'acheteur et du vendeur, nombre et numéro des parts vendues, prix et modalités de paiement du prix etc. Il sera ensuite procédé à une modification des statuts de la société émettrice afin d'y faire figurer la nouvelle répartition du capital. Il en résulte un processus assez lourd.

Les actions ont la nature de valeurs mobilières : elles sont obligatoirement inscrites en comptes au nom de leur détenteur, soit auprès d'un intermédiaire agréé (ce sera le cas pour les actions cotées en bourse) ou auprès de la société émettrice pour les sociétés non cotées. La cession des actions s'effectuera par virements de compte à compte et n'emportera pas de modification des statuts de la société émettrice. Le formalisme est donc beaucoup moins lourd et coûteux.

Dans certains cas, l'avocat conseil pourra préconiser une transformation de la société cible (ce terme sera défini ultérieurement) préalablement à la vente de ses parts ou actions.

QU'EST-CE QUE LES CESSIONS DE PARTS OU D'ACTIONS DE SOCIETES EMPORTANT LE CHANGEMENT DE CONTROLE DE LA SOCIETE ?

On entend par le contrôle d'une société la possibilité pour un associé ou un groupe d'associés d'exercer une influence déterminante sur une société, en particulier celle de désigner et de révoquer ses dirigeants.

Le contrôle se concrétise par la détention de la majorité des droits de vote au sein des associés de la société : cette majorité résultera généralement de la détention de plus de la moitié des parts ou des actions de la société émettrice, mais il existe de nombreux cas où la majorité des droits de vote peut être détenue avec une participation minoritaire au capital : on citera en particulier les cas où le capital de la société est très dispersé, la présence de droits de vote double et d'actions de préférence sans droit de vote.

Dès lors que la cession portera sur une quotité de parts ou d'actions conférant cette majorité, on parle de cession de contrôle.

La société émettrice des titres vendus est couramment appelée société cible.

COMMENT SE DETERMINE LE PRIX DE VENTE DES ACTIONS ET PARTS DE SOCIETES ?

En droit français, une vente suppose nécessairement un accord sur la chose et sur le prix.

Le prix de vente peut être fixe ou déterminable ou encore fixé par un tiers (articles 1591 et 1592 du Code Civil).

Il est naturellement possible de convenir d'un prix de vente fixe des parts ou actions, mais ce n'est pas la généralité des cas.

En cas de cession de contrôle, le prix est fréquemment négocié et fixé en considération de la valorisation des actifs du bilan de la société cible et sous déduction de ses dettes pour parvenir à un actif net. Ceci suppose l'établissement d'une situation comptable de la société cible à la date de la vente, que l'on appelle généralement les comptes de référence.

Or, ceci prendra du temps : il faut établir les comptes de référence et les faire vérifier par les services de l'acheteur pour parvenir à un accord entre l'acheteur et le vendeur sur le prix de vente définitif.

On utilise alors la technique de la révision de prix : un prix provisoire est convenu sur la base des derniers comptes connus de la société cible, ce prix étant ensuite révisé en fonction du résultat qui apparaît sur les comptes de référence pour parvenir au prix définitif. On est bien en présence d'un prix déterminable.

Ce mécanisme de détermination du prix définitif de vente des parts et actions doit être distingué du mécanisme des garanties d'actif et de passif abordé ultérieurement.

QUELLES SONT LES PRECAUTIONS A PRENDRE POUR L'ETABLISSEMENT DES COMPTES DE REFERENCE ?

Les comptes de référence vont souvent servir à la détermination du prix définitif de vente des parts ou actions de la société cible. Ils doivent faire l'objet de la plus grande attention car en cas de désaccord sur ces comptes de référence, il sera impossible de déterminer ce prix définitif, ce qui entraînera l'annulation de la vente.

Or, la comptabilité n'est pas une science exacte : la Loi exige des comptes réguliers, sincères et donnant une image fidèle de la situation de la société mais pas une comptabilité exacte, ce qui serait d'ailleurs impossible. Le prix de vente, lui, doit s'exprimer de façon exacte, au centime d'euro près.

Un certain nombre de précautions peuvent être utilement prises, et en particulier le délai d'établissement des comptes de référence, (1°), leurs modalités (2°), leur caractère contradictoire (3°) et enfin le traitement préalable d'éventuels désaccords pour éviter le piège de l'indétermination du prix de vente (4°).

Il est souvent dangereux de prévoir des délais trop courts pour l'établissement des comptes de référence. Des comptes établis trop rapidement font courir un risque aggravé d'erreurs ou d'omissions. En pratique, on se donne souvent deux ou trois mois à compter de la vente.

il est important de prévoir à l'avance les méthodes comptables qui seront employées pour l'établissement des comptes de référence : on citera en particulier les méthodes d'évaluation des stocks et en cours ainsi que les règles applicables aux provisions pour dépréciations d'actifs qui peuvent prêter à discussion.

Les comptes de référence vont faire l'objet d'un accord et doivent donc présenter un caractère contradictoire entre l'acheteur et le vendeur. Il est déconseillé de prévoir que ces comptes seront établis conjointement entre eux. On prévoira de préférence que les comptes de référence seront dans un premier temps établis par le vendeur, puis communiqués à l'acquéreur, qui disposera d'un certain délai pour formuler ses observations. A défaut d'observations à l'issue de ce délai, les comptes de référence prendront un caractère définitif et serviront à l'établissement du prix de vente ainsi révisé.

en cas de désaccord persistant sur les comptes de référence, le prix de vente va prendre un caractère indéterminé. Il est alors possible de prévoir le recours à un tiers estimateur comme le prévoit l'article 1592 du Code Civil. Il faut fixer précisément les conditions de désignation du tiers estimateur et d'exercice de sa mission. Le principe est que le prix de vente fixé par le tiers estimateur s'imposera à l'acheteur et au vendeur sans recours possible.

L'intervention de l'avocat conseil est donc souhaitable pour éviter les situations d'indétermination du prix.

QU'EST-CE QU'UNE GARANTIE D'ACTIF ET DE PASSIF ?

On suppose que l'acheteur et le vendeur ont trouvé un accord sur les comptes de référence et ainsi sur le prix définitif de vente des parts ou actions avec l'intervention de leur avocat conseil et d'autres professionnels.

La comptabilité n'est pas une science exacte et ce à deux niveaux : les erreurs ou omissions toujours possibles et surtout les événements non connus à la date d'établissement des comptes de référence.

En effet, le prix de vente résultera des chiffres figurant sur les comptes de référence : il se peut que des événements apparaissant ultérieurement mais trouvant leur origine dans des faits antérieurs à la date de leur arrêté aient une incidence sur les éléments du bilan de la société cible : on citera les cas les plus connus : un redressement fiscal concernant la gestion antérieure, le non recouvrement de créances inscrites à l'actif du bilan et non provisionnées ou encore la condamnation de la société cible à des dommages et intérêts.

Il peut donc en résulter une perte de valeur des actions ou parts vendues, quand bien même le vendeur a été tout à fait de bonne foi lors de l'établissement des comptes de référence.

La pratique a imaginé la technique de la garantie d'actif et de passif (GAP) : le vendeur s'engage à indemniser l'acheteur de la perte de valeur de ses titres à la suite d'un accroissement de passif ou d'une diminution d'actif.

Il est à noter que la rédaction des clauses de garanties d'actif et de passif est souvent délicate et donne lieu à d'âpres discussions et que l'on rencontre fréquemment des difficultés lors de leur exécution. L'intervention de l'avocat conseil est bien entendu souhaitable.

PEUT-ON PREVOIR UNE CLAUSE DE NON CONCURRENCE ?

La possibilité de mettre à la charge du vendeur de parts ou d'actions un engagement de ne pas concurrencer la société cible est désormais bien admise. Cette clause de non concurrence trouve sa contrepartie dans le prix de vente des actions ou des parts.

La validité des clauses de non concurrence est souvent contestée et subordonnée à des conditions très strictes, à défaut de quoi elles sont purement et simplement annulées par les tribunaux saisis de de litiges sur leur application.

L'attention doit être attirée sur plusieurs points : la clause de non concurrence doit être expresse (1°) et surtout sa portée doit être proportionnée à la protection des intérêts de l'acheteur d'une part et les limitations apportées à la liberté d'entreprendre du vendeur d'autre part (2°).

La clause de non concurrence doit donc figurer de façon claire et non ambiguë dans les conventions liant l'acheteur et le vendeur des titres de la société cible. Il n'existe pas de clause de non concurrence implicite et, à défaut de clause de non concurrence expresse, l'acheteur aura toutes les peines du monde à empêcher le vendeur d'exercer une activité concurrente de celle de la société cible.

L'étendue des interdictions imposées au vendeur doit être soigneusement examinée sous trois aspects : les activités interdites (a), leur durée d'effet (b) et enfin leur espace géographique d'application (c).

a) les activités interdites doivent être en rapport direct avec celles de la société cible. Il est ainsi déconseillé de faire référence à son objet statutaire qui est souvent rédigé de façon trop large : exemple : l'objet statutaire prévoit l'exercice de toutes activités liées à l'informatique alors que la société cible développe des logiciels spécifiques exclusivement destinés à la profession d'architecte,

b) en vertu du principe de l'interdiction des engagements perpétuels, l'effet de la clause de non concurrence doit être limité dans le temps. Cette durée variera en fonction de la situation concrète : on s'interrogera notamment sur la possibilité pour le vendeur de démarcher la clientèle de la société cible après plusieurs années d'absence sur le marché,

c) enfin, la clause de non concurrence ne s'appliquera qu'à l'intérieur d'un espace géographique déterminé. L'étendue de cet espace dépendra naturellement de la zone dans laquelle la société cible a exercé son activité. Par exemple, si la société cible exploite un commerce de proximité à GRENOBLE, la clause de non concurrence ne pourra pas valablement s'appliquer à l'ensemble de la Région Rhône Alpes.

Nous proposons à ce sujet d'analyser le « pouvoir de nuisance » du vendeur postérieurement à la vente dans notre ouvrage : Olivier DELCOURT : la pratique de la clause de non concurrence, éditions Numilog 4ème édition 2014.

POURQUOI RECOURIR AU LEVERAGE BUY OUT - LBO ?

Une page est consacrée au LBO sur le site du Cabinet d'avocat-conseil de Me Olivier DELCOURT et le lecteur pourra s'y reporter pour de plus amples informations.

Si un particulier acquiert les parts ou actions de la société cible avec recours à un emprunt, le remboursement de la dette s'effectuera nécessairement au moyen de revenus qu'il tirera de la société cible, lesquels supporteront des impôts et des cotisations sociales. Ceci entraînera un alourdissement considérable du financement de l'opération. Le rapport atteint souvent de 1 à 2.

Le LBO consiste en le recours à un holding de reprise qui achètera les parts ou actions de la société cible et contractera les emprunts nécessaires.

Cette technique présente de nombreux attraits et particulièrement de réduire le coût de financement des emprunts contractés par le holding (appelés parfois dette senior) en raison de l'absence ou de la quasi absence d'imposition des dividendes versés par la société cible au holding de reprise.

C'est pourquoi, le LBO est systématiquement utilisé dans les ventes de contrôle de sociétés, y compris pour des opérations de petite envergure.

Le Cabinet d'avocat conseil de Me DELCOURT a une longue expérience dans la mise en place d'opérations de LBO.

En conclusion, la mise en oeuvre des cessions de droits sociaux peut s'avérer complexe.
L'intervention d'un avocat conseil expérimenté s'avère nécessaire pour assurer la sécurité juridique tant pour le vendeur que pour l'acquéreur.

Il ne faut pas non plus négliger les aspects fiscaux, et en particulier l'imposition des plus-values de vente supportée par le vendeur. Ce régime d'imposition est d'une particulière complexité en fonction des situations qui peuvent être diverses. Dans ce domaine aussi, l'intervention d'un avocat conseil comme le cabinet de Me Olivier DELCOURT à GRENOBLE sera particulièrement utile.

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