Fusion société - Avocat à Saint-Martin-d'Hères

Inscrit comme avocat à GRENOBLE (38), et implanté à SAINT MARTIN D'HERES le Cabinet de Me Olivier DELCOURT a plus de trente ans d'expérience d'avocat conseil dans les domaines du droit des sociétés en général et des opérations de fusions de sociétés en particulier.

Me Olivier DELCOURT est l'auteur d'un ouvrage intitulé : fusions, scissions, apports partiels d'actifs : comment s'y retrouver ? www.olivierdelcourt-fusions.fr

SOMMAIRE

COMMENT DEFINIT-ON LES FUSIONS ET LES « OPERATIONS ASSIMILEES » ?

Les fusions et les opérations dites « assimilées » sont de opérations réservées aux sociétés de toutes formes.

Elles s'intègrent dans le cadre d'opérations de restructurations d'entreprises, mais peuvent aussi être utilisées pour des sociétés patrimoniales.

Les opérations assimilées aux opérations de fusions sont les scissions de sociétés, les apports partiels d'actifs et les « TUP » appelées aussi dissolutions confusions.

Ce regroupement est lié au fait que ces opérations produisent des effets communs avec des exceptions et des particularités : ces effets sont au nombre de trois : la transmission universelle de patrimoine, l'échange de titres et la dissolution sans liquidation.

QU'APPELLE T'ON LES FUSIONS DE SOCIETES ?

La fusion de sociétés est l'opération par laquelle une société dite société absorbante va intégrer une société absorbée ou plusieurs qui disparaîtront totalement par l'effet de dissolution sans liquidation. A l'issue de l'opération, il n'existera plus qu'une seule société.

Il se produit une transmission universelle de patrimoine actif et passif de la société absorbée à la société absorbante, et les associés des sociétés absorbées recevront en échange des titres de la société absorbante qui procèdera à une augmentation de capital.

Il est à noter que lorsque la société absorbante détient la totalité du capital de la société absorbée, il n'y aura pas échange de titres : on parle de « fusion simplifiée ».

QU'APPELLE T'ON LES SCISSIONS DE SOCIETES ?

La scission de sociétés est l'opération par laquelle une société dite société scindée va partager son patrimoine actif et passif entre plusieurs sociétés dites sociétés bénéficiaires, la société scindée disparaissant purement et simplement par l'effet de sa dissolution sans liquidation. A l'issue de l'opération, il existera nécessairement plusieurs sociétés.

Il est à noter que c'est bien la totalité des éléments d'actif et de passif de la société scindée qui devra être répartie entre les sociétés bénéficiaires, ce qui peut poser des difficultés d'ordre pratique, puisque tout n'est pas aisément partageable.

QU'APPELLE T'ON LES APPORTS PARTIELS D'ACTIFS ?

Cette appellation mérite quelques précisions importantes.

Au départ, l'apport partiel d'actif est une opération d'apport en nature de biens par une société à une autre société, cet apport donnant lieu à attribution à la société apporteuse de parts ou d'actions de la société bénéficiaire des apports.

Le Code de Commerce prévoit la possibilité de placer cet apport sous le régime juridique des scissions, ce qui aura pour effet de faire appliquer à cette opération une partie de la législation sur les fusions et les scissions relative au déroulement de l'opération et ses effets. A défaut d'option pour le régime juridique des scissions, l'apport partiel d'actif ne constituera pas une opération assimilée aux fusions.

Des développements ultérieurs seront consacrés à l'intérêt d'exercer cette option.

On notera d'ores et déjà deux points importants :

1° Contrairement à ce qui se produit dans les cas des fusions et des scissions, la société apporteuse n'est ni dissoute et liquidée : elle subsiste donc après réalisation de l'opération et va conserver la partie de son patrimoine non incluse dans les éléments apportés.

2° L'option pour le régime juridique des scissions est indépendante de l'option pour le régime fiscal de faveur des fusions.

QU'APPELLE T'ON LES « TRANSMISSIONS UNIVERSELLES DE PATRIMOINE » OU « DISSOLUTIONS CONFUSIONS » ?

On peut d'ores et déjà critiquer ces appellations utilisées dans la pratique qui visent une opération bien spécifique prévue à l'article 1844-5 du Code Civil lequel s'applique aux sociétés holding détentrices de la totalité des parts ou actions d'une filiale et qui souhaitent l'intégrer dans un processus tout à fait semblable à celui d'une fusion.

La dissolution de société unipersonnelle produit les mêmes effets qu'une fusion simplifiée, à savoir la dissolution sans liquidation de la société dissoute et la transmission universelle de son patrimoine à la société dissolvante.

La ressemblance avec les fusions s'arrête là, car la dissolution de société unipersonnelle n'est pas régie par les règles prévues pour les fusions dans tous les autres domaines, notamment en ce qui concerne le déroulement de l'opération et sa date d'effet.

Le choix entre la dissolution de société unipersonnelle et la fusion simplifiée sera abordé ultérieurement.

QU'EST-CE QUE L'EFFET DE TRANSMISSION UNIVERSELLE DE PATRIMOINE ?

La transmission universelle de patrimoine en droit des sociétés s'apparente au mécanisme des successions des personnes physiques. L'intégralité des éléments d'actifs et de passifs composant le patrimoine d'une société sera de plein droit transmis à une autre société . Si l'on prend l'exemple de la fusion, la société absorbante deviendra propriétaire de tous les éléments d'actif et prendra en charge toutes les dettes de la société absorbée.

Ce mécanisme légal s'appliquera tel quel aux fusions et aux « TUP ».

En cas de scission, le patrimoine de la société scindée devra être intégralement partagé entre les sociétés bénéficiaires.

En cas d'apport partiel d'actif, et sous réserve de l'exercice de l'option pour le régime juridique des scissions, la transmission universelle de patrimoine s'effectuera partiellement sur les seuls éléments d'actifs et de passifs rattachés à la branche d'activité apportée.

La transmission universelle de patrimoine pose une grosse difficulté pratique : elle n'entraîne pas la transmission automatique à la société absorbante des contrats passés par la société qui sera dissoute sans liquidation. Il faudra donc obtenir l'accord des cocontractants avant la réalisation de l'opération pour que la société absorbante puisse en conserver le bénéfice.

QUELLES OPERATIONS ENTRAINENT UN ECHANGE D'ACTIONS OU DE PARTS SOCIALES ?

En cas de fusion, les associés de la société absorbée qui disparaît et transmet son patrimoine reçoivent en échange des parts ou des actions de la société absorbante, laquelle procèdera à cet effet à une augmentation de capital. Cet échange s'effectue sur la base d'un rapport d'échange établi en fonction des valorisations respectives des titres des sociétés qui participent à l'opération.

Ce rapport d'échange mérite quelques précisions :

1° Les valorisations des titres des sociétés qui participent à l'opération doivent s'effectuer selon des méthodes d'évaluation comparables et pertinentes.

2° Ces valorisations font l'objet d'un rapport établi par un commissaire aux apports et à la fusion : contrairement à ce qui est souvent dit et écrit, il n'appartient pas à ce commissaire de déterminer lui-même ces valorisations mais de donner son avis afin que les associés des sociétés qui participent à l'opération puissent émettre un vote en connaissance de cause.

L'échange va présenter des particularités suivant le type d'opération :

1° En cas d'absorption d'une filiale à 100% ou de dissolution de société unipersonnelle, il ne se produira aucun échange puisque par définition, la société absorbante se verrait remettre ses propres titres, ce qui est en principe interdit.

2° En cas de scission, chaque associé de la société scindée se verra remettre en échange des titres de chacune des sociétés bénéficiaires et dans les mêmes proportions que ce qu'il détenait auparavant dans la société scindée.

3° En cas d'apport partiel d'actif, l'échange va s'opérer entre la société apporteuse et la ou les sociétés bénéficiaires à hauteur de l'actif net apporté.

QUELS SONT LES EFFETS DES DISSOLUTIONS SANS LIQUIDATION ?

La dissolution sans liquidation va concerner les sociétés absorbées, scindées et dissoutes. Tel n'est pas le cas des sociétés apporteuses en cas d'apport partiel d'actif avec ou sans option pour le régime juridique, puisque celles-ci subsistent.

Sous cette réserve, les sociétés dissoutes perdent leur personnalité morale de façon automatique et immédiate dès la réalisation définitive de l'opération.

Concrètement, plus personne n'est habilité à les représenter : tous les actes passés pour leur compte à compter de cette même date peuvent être annulés.

Plus encore : si les sociétés dissoutes sont impliquées dans des actions contentieuses : procès en cours mais aussi toutes réclamations en matière fiscale, sociale, douanière etc., les actes de procédure initiés à compter de la même date sont nuls.

Il est donc particulièrement important de recenser tous les contentieux dans lesquels les futures sociétés dissoutes sont impliquées, afin de mettre en place en temps utile les mesures destinées à leur substituer les sociétés qui reçoivent leur patrimoine.

EN CAS D'ABSORPTION D'UNE FILIALE A 100%, FAUT-IL OPTER POUR LA « T.U.P. » OU LA FUSION SIMPLIFIEE ?

En cas d'absorption d'une société unipersonnelle par son associée unique, celle-ci dispose du choix entre la fusion simplifiée et la dissolution de société unipersonnelle dite « TUP » prévue à l'article 1844-5 du Code Civil.

Il est certain que cette dernière technique présente l'avantage d'une plus grande simplicité de mise en oeuvre par rapport à la fusion simplifiée, laquelle nécessite le respect d'un certain formalisme, et en particulier l'établissement d'un projet de fusion faisant l'objet d'une publicité préalable.

Il peut arriver que le trop simple ait des effets pervers : la dissolution de société unipersonnelle est un Canada dry de la fusion : elle produit les mêmes effets mais n'est pas de la même nature et présente donc des différences notables qui peuvent être à l'origine de graves difficultés.

On en citera quelques-unes :

La dissolution de société unipersonnelle ne suppose aucun document préparatoire alors que la fusion simplifiée nécessite l'établissement d'un projet de fusion ; ce projet de fusion donne l'occasion d'étudier la situation de la société à dissoudre, et le cas échéant, de régler certaines situations particulières comme les contrats en cours ou les procédures contentieuses dans lesquelles elles sont impliquées.

La dissolution de société unipersonnelle ne prend effet qu'à l'issue d'un délai de 30 jours à compter de sa publication dans un journal d'annonces légales et à défaut d'opposition de la part de créanciers des sociétés participant à l'opération. Elle présente malgré tout un effet irrémédiable et sans retour possible.

Il en résulte deux conséquences de première importance :

  • si des événements imprévus surviennent : opposition des créanciers, découverte de contentieux en cours, demandes de résiliation des contrats en cours, il est souvent trop tard,
  • la date d'effet de l'opération présente des incertitudes, puisqu'elle dépend d'événements extérieurs.

3° Selon le Comité de la Réglementation Comptable (avis 2004-1), la dissolution de société unipersonnelle ne peut pas être réalisée avec un effet rétroactif, et ce contrairement aux fusions. Or cette rétroactivité à la date d'établissement des comptes de référence présente une grande utilité pratique.

Concrètement, la « TUP » ne doit être utilisée qu'avec la plus grande prudence et doit être déconseillée dans le cas d'absorption de filiales en activité disposant d'actifs importants.

EN CAS D'APPORT PARTIEL D'ACTIF, FAUT-IL OPTER POUR LE REGIME JURIDIQUE DES SCISSIONS ?

Comme on l'a dit précédemment, l'apport partiel d'actif ne produit les mêmes effets que les fusions que s'il est fait option expresse pour le régime des scissions. A défaut d'option pour ce régime, on est en présence d'un apport en nature de droit commun.

Cette distinction a son importance sur un certain nombre de points :

1° Le processus de réalisation sera différent : en cas d'option, il est établi un projet d'apport faisant l'objet d'une publication préalable et la société apporteuse devra réunir l'Assemblée Générale de ses associés.

2° A défaut d'option, il n'y aura pas de transmission universelle de patrimoine : l'apport à la société bénéficiaire ne portera donc que sur les éléments d'actif et de passif nommément désignés dans le contrat d'apport.

3° Si la société apporteuse transmet le bénéfice d'un bail commercial, le mécanisme de substitution automatique de la société bénéficiaire dans le bénéfice de ce bail prévu à l'article L 145-16 du Code de Commerce ne s'applique qu'en cas d'option pour le régime des scissions. Dans le cas contraire, il y aura lieu de respecter les dispositions du bail relatives aux conditions et modalités de la cession du bail : agrément du propriétaire, droit de préemption, exigence de l'acte authentique etc.

On en conclura que l'option pour le régime juridique des scissions sera conseillé en présence d'opérations portant sur des activités commerciales ou industrielles existantes et portant sur une part importante des éléments d'actifs et de passifs de la société apporteuse.

Pour plus de détails : ouvrage intitulé : fusions, scissions, apports partiels d'actifs : comment s'y retrouver ? www.olivierdelcourt-fusions.fr

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